저당권

• 저당권의 효력

저당권은 담보물권의 일종으로서 채권자가 채무자 또는 제3자(물상보증인)의 채무담보로서 제공한 부동산 또는 부동산물권 (지상권,전세권)을 인도받지 않고 다만 관념상으로만 지배하여 채무의 변제가 없는 때에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 권리를 말한다. (대한민국 민법 제356조)

저당권은 약정담보물권으로서 금융을 얻는 수단이 되고, 투자의 매개수단이 되고 있다. 저당권은 목적물의 점유를 이전하지 않고, 그 설정자가 여전히 물질적인 이용을 할 수 있다는 점에서 질권과는 근본적으로 다르다.

즉, 저당권은 목적물의 그 가치(교환가치)만을 객체로 하는 권리이므로 저당권은 질권과는 달리 목적물의 점유가 채권자에게로 이전되지 않고 목적물의 소유자(채무자)가 그 목적물을 자기 점유하에 그대로 직접 사용·수익하면서, 그것을 담보로 하여 융자를 받을 수 있는 길을 열어 준다는 특색이 있다.

말하자면 저당권은 저당물의 사용가치가 아니라 교환가치를 목적으로 하기 때문에 저당권은 영업자금을 획득하기 위한 수단으로서 점점 그 본령을 발휘하여 금융자본의 활약에 불가결한 제도이다.

또 저당권은 질권 설정이 불가능한 경우에도 담보제도로서 이용될 수 있다. 이러한 점에서 저당권은 질권보다 우월한 지위를 갖게 된다.

저당권은 원칙적으로 동산에 대해서는 설정할 수 없고, 또 설정되는 경우에도 그 실행절차가 비교적 번잡하기 때문에 금융기관에 의한 대출 이외에는 잘 이용되지 않고 있는 실정이다. 사금융에서는 오히려 변칙담보제도 (예컨데, 가등기담보·양도담보·재매매의 예약·환매 등)가 많이 이용되고 있다.

1. 공시의 원칙 : 저당권의 존재는 반드시 등기·등록에 의하여 공시하여야 함
2. 특정의 원칙 : 저당권은 현존하는 특정의 목적물 위에만 성립할 수 있음
3. 순위확정의 원칙
   - 내려가지 않는다는 원칙 : 먼저 등기된 저당권은 후에 등기된 저당권에 의해 그 순위가 내려가지 않음
   - 올라가지 않는다는 원칙 : 한 번 주어진 저당권의 순위는 선순위 저당권이 소멸하더라도 그 순위가 상승하지 않음
4. 독립의 원칙 : 피담보채권으로부터의 독립 + 후순위저당권자로부터의 독립
5. 유통성확보의 원칙 : 저당권을 증권화하여 금융시장에 유통시켜야 함